Dijital reklamcılığın gelişmesiyle birlikte marka hakkı ihlalleri yalnızca ürün ambalajı, tabela, katalog veya internet sitesi içeriği gibi görünür kullanım biçimleriyle sınırlı olmaktan çıkmıştır. Tüketicilerin Google aramalarında belli marka ve ürün/hizmetlere erişimini yönlendiren Google Ads sistemi kapsamında anahtar kelime, yönlendirici kod, arama terimi veya benzeri reklam parametreleri olarak rakip markaların kullanılabilmesi, marka hukukunun ve haksız rekabet hukukunun kesişim alanında yer alan uyuşmazlıklara yol açmaktadır.
Uyuşmazlığın Özeti
Yakın tarihli bir ilk derece mahkemesi kararına konu olan dava; sigorta brokerliği hizmetleri yürüten davacının sektöründe rakibi olan davalının, davacıya ait tescilli markalara Google Ads sistemi üzerinden anahtar sözcük olarak teklif vermesi; dolayısıyla davacının markalarının tüketiciler tarafından Google arama motorunda aranması sonucunda davalının internet sitesinin sponsorlu reklam olarak ilk sonuçlarda görüntülenmesi nedeniyle ikame edilmiştir. Mahkeme; dosya kapsamındaki bilirkişi raporları, davalının işyerinde gerçekleştirilen yerinde incelemeye ilişkin tutanaklar ve özellikle uyuşmazlığın çözümüne ilişkin birtakım delillerin davalının hâkimiyet alanında bulunmasına rağmen Mahkemeye ibraz edilmemiş olmasının neden olduğu sonuçları da dikkate alarak marka hakkına tecavüz iddiasını kabul etmiştir.
Dosyada alınan ilk bilirkişi raporunda, davaya konu eylemlerin gerçekleştiği tarihe kadar davacının internet sitesinin arama sonuçlarında üst sırada yer aldığı, ilgili tarihten sonra ise davalıya ait internet sitesinin arama sonuçlarında görünmeye başladığı, daha sonra davalı sitesinin davacı sitesinin önüne geçtiği belirlenmiştir.
Bu tespit, dijital reklamların marka üzerindeki etkisini açık biçimde göstermektedir. Davacının internet sitesi organik arama sonuçlarında ilk sırada yer alsa dahi, Google reklamlarının organik sonuçların üzerinde görüntülenmesi nedeniyle davalının reklamlı ve sponsorlu internet sayfası tüketicinin ilk karşılaştığı sonuç hâline gelmektedir. Böylece davacının markasını arayan tüketici, davacının internet sitesi yerine davalının internet sitesine yönlendirilebilmekte; davacı, kendi markası ve internet sayfası üzerinden doğal olarak elde etmesi gereken trafik, tıklama, görünürlük ve müşteri adaylarını kaybetmektedir. Bu durumda davalı, davacının markasının tanınmışlığından, reklam gücünden ve ticari itibarından yararlanarak kendi internet sitesine ziyaret trafiği ve tüketicileri çekmektedir.
SMK Kapsamında Marka Tecavüzü
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 7/3(d) maddesi uyarınca, işareti kullanan kişinin bu kullanım bakımından herhangi bir hakkı veya meşru bağlantısı bulunmamak kaydıyla, markanın aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması marka hakkı sahibinin yasaklayabileceği fiiller arasındadır. Google Ads sisteminde de bir markanın anahtar kelime, arama terimi, yönlendirici unsur veya kampanya hedefleme parametresi olarak kullanılması, çoğu zaman tüketicinin arama davranışı ile reklam verenin internet sitesi arasında ticari bağlantı kurulması sonucunu doğurur. Kullanıcı markayı aradığında rakip teşebbüsün reklamının üst sırada gösterilmesi, markanın internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde kullanıldığını gösterir.
Anılan davada davalı, davacının markalarını doğrudan anahtar kelime olarak kullanmadığını ileri sürmüşse de mahkemece atanan bilirkişilerce yapılan incelemelerinde Google arama motoruna davacı markası yazıldığında davalıya ait internet adresinin reklamlı ve sponsorlu olarak üst sırada görüntülendiği görülmüştür. Ayrıca her ne kadar bilirkişilerce Google Ads sisteminde farklı kampanya tipleri, yakın eşleme veya Performance Max benzeri reklam modelleri aracılığıyla doğrudan anahtar kelime tanımlanmadan da benzer sonuçların elde edilmesi mümkün olduğu açıklanmışsa da, davalının işyerinde mahkeme talimatıyla bilirkişilerce yapılan yerinde incelemede, davalı reklam hesabı üzerindeki kampanya verileri, arama terimleri, eşleşme türleri, negatif anahtar kelime listeleri ve performans raporlarını ticari sır gerekçesiyle bilirkişilerle paylaşmaktan imtina etmiştir.
İspat Yükü Bakımından Kararın Önemi
Yukarıda anılan, davalının delil sunma yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve kendi hâkimiyet alanındaki teknik verileri paylaşmaktan kaçınması haline istinaden Mahkeme, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2019/3061 E. ve 2020/1179 K. sayılı kararında ortaya konulan yaklaşımı dikkate alarak, davacının markası arandığında davalının internet sitesinin reklamlı şekilde görünmesi karşısında, davalının hangi sözcükleri anahtar kelime olarak satın aldığını açıklama ve davacıya ait tescilli markaları satın almadığını ispat etme yükümlülüğü altında olduğunu kabul etmiştir. Bu anlamda davalının davacıya ait markaları anahtar sözcük olarak kullanmadığı hususunun ispatının davalı tarafından yerine getirilmediğine karar vermiştir. Mahkemenin bu yaklaşımının isabetli olduğu kanaatindeyiz. Zira Google Ads kampanya verileri, reklam hesabı sahibi olan davalının tasarrufunda ve hakimiyet alanında bulunan teknik verilerdir. Davacının veya Mahkemenin bu verilere erişmesi mümkün olmadığında davacı ancak bu eylemlerin dış dünyaya yansıyan sonucunu; yani markasının Google üzerinde aranması üzerine davalının reklamının üst sırada çıktığını, arama sonuçlarında kendi sitesinin görünürlüğünün düştüğünü ve davalının sitesinin öne geçtiğini ortaya koyabilecektir.
Mahkemenin bu yaklaşımı HMK m. 219 ve 220 hükümleri ile de uyumludur. Anılan hükümlere göre davada bir tarafın elinde bulunan ve uyuşmazlığın çözümünde belirleyici olan belgeleri ibraz etmesi mahkemece istenmişse, ilgili taraf bu belgeleri sunmakla yükümlüdür. HMK m. 220/3 uyarınca, ibrazına karar verilen belge haklı bir mazeret olmaksızın sunulmazsa, mahkeme duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebilir. Güncel Google Ads sistemlerinde Performance Max ve benzeri kampanya türleri nedeniyle doğrudan anahtar kelime tanımlanmaksızın da aynı sonucun ortaya çıkması mümkündür. Kararın asıl önemi, teknik yöntemin ne olduğundan bağımsız olarak, reklamın hangi parametreler nedeniyle görüntülendiğine ilişkin verilerin açıklanması yükümlülüğünü reklam verene yüklemesidir.
Google Ads sisteminde reklamların gösterilmesi yalnızca reklam verenin birebir belirlediği anahtar kelimelerle sınırlı değildir. Geniş eşleme, yakın varyasyonlar, otomatik hedefleme, Performance Max kampanyaları ve algoritmik reklam gösterimi gibi yöntemlerle de belirli markalara ilişkin aramalarda rakip internet sitelerinin ve reklamlarının gösterilmesi mümkündür. Ancak bu teknik gerçeklik, reklam verenin sorumluluğunu bertaraf eden bir unsur olarak görülmemelidir. Reklam veren, kendi kampanyalarının hangi aramalarda görüntülendiğini takip edebilecek, arama terimi raporlarını analiz edebilecek ve gerektiğinde negatif anahtar kelime tanımlayarak başkasına ait markalarla eşleşmeyi engelleyebilecek konumdadır. Özellikle rakip markanın aratılması üzerine kendi reklamının görüntülendiğini bilen veya bilmesi gereken bir tacirin, bu sonucu önlemek için gerekli tedbirleri alması Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) uyarınca basiretli tacir olma yükümlülüğünün de bir gereği olarak görülebilir.
Haksız Rekabet Yönünden Mahkemenin Ret Kararının Değerlendirmesi
Bu tür fiillerin yukarıda açıklanan mahiyetleri ve basiretli tacir yükümlülükleri ile ilişkileri gereği, anılan eylemlerin TTK uyarınca haksız rekabet de teşkil edebileceği değerlendirilmektedir. Bilindiği üzere TTK m. 54/2 uyarınca rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına aykırı davranışlar haksız ve hukuka aykırıdır. TTK m. 55/1/a-4 ise başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler alınmasını haksız rekabet hâli olarak düzenlemektedir. Ayrıca somut olayın özelliklerine göre, rekabete uygulanan kanunlara aykırılık, ticari itibardan haksız yararlanma ve müşterilerin yönlendirilmesi gibi haksız rekabet görünümleri de gündeme gelebilir.
Bununla beraber, yazımıza konu kararında Mahkeme, marka hakkına tecavüz yönünden davayı kabul etmiş; ancak Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin güncel kararlarında marka hakkına tecavüz davası ile birlikte haksız rekabet talebinin aynı fiil bakımından kabul edilemeyeceği yönünde içtihat oluştuğu gerekçesiyle haksız rekabet talebini reddetmiştir.
Bu yaklaşımın, kümülatif koruma ilkesinin dar yorumlanmasından kaynaklandığı düşünülmektedir. Atıfta bulunulan içtihat kapsamında marka hakkına tecavüz teşkil eden her fiilin doğrudan otomatik olarak haksız rekabet oluşturduğu kabul edilemeyecekse de, somut olayın özellikleri, yalnızca marka hakkının ihlaliyle sınırlı değildir. Bu uyuşmazlıkta davalı, davacının markasını arayan tüketicileri kendi internet sitesine yönlendirmekte; davacının organik arama sonuçlarındaki görünürlüğünü fiilen aşağı itmekte, davacıyı kendi markası için reklam harcaması yapmaya zorlamakta, davacının ticari itibarı ve müşteri çekim gücünden yararlanmakta ve tüketiciler nezdinde karışıklığa ve aldatıcı yönlendirme etkisine neden olmaktadır. Bu fiiller, yalnızca marka hakkı sahibinin münhasır hakkını değil, aynı zamanda dürüst rekabet düzenini, tüketici tercihlerini ve piyasa davranışlarını da etkilemektedir. Dolayısıyla bu fiillerin aynı zamanda haksız rekabet olarak da değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu tartışmada “taleplerin yarışması” ile “seçimlik talepler” arasındaki ayrım özellikle önemlidir. Seçimlik taleplerde hak sahibi aynı vakıa bakımından öngörülen birden fazla yaptırımdan yalnızca birini tercih eder. Buna karşılık taleplerin yarışması veya yığılması hâlinde, aynı maddi vakıa farklı hukuki sebepler bakımından farklı koruma alanlarına temas edebilir.
Marka hakkı, öncelikle marka sahibinin tescilden doğan münhasır hakkını korur. Haksız rekabet hukuku ise yalnızca bireysel hak sahibini değil, dürüst ve bozulmamış rekabet ortamını, tüketicilerin yanıltılmamasını ve piyasanın sağlıklı işleyişini de korur. Dolayısıyla iki koruma alanı her zaman tamamen örtüşmez. Özel kanunun genel kanunu bertaraf etmesi için, ilgili hukuki alanı eksiksiz düzenlemesi ve genel kanunun koruduğu menfaatleri de kapsaması gerekir. Oysa Google Ads yoluyla rakip markanın kullanılması ve bu şekilde internet sitesinin reklamlı ve sponsorlu olarak marka sahibinin internet sitesinden üst sırada görünür kılınması ile tüketicilerin tercihlerinin aldatıcı şekilde yönlendirilmesi, yalnızca markanın münhasır kullanım yetkisini değil; tüketicinin arama davranışını, reklam piyasasındaki görünürlüğü, dijital reklam maliyetlerini ve rakipler arasındaki dürüstlük kuralını da ilgilendirir. Bu nedenle somut olayda haksız rekabet iddiası ayrıca ve bağımsız biçimde incelenmesi gerekirken, bu konuda ayrıca bir değerlendirme ve gerekçelendirme yapılmamış olmasının uygun olmadığını değerlendiriyoruz.
Markalar ve Tasarımlar, Fikri Mülkiyet